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证监会:欣泰电器退市账上两千万被查封

2018年5月21日上午九点,北京市第一中级人民法院附近有些堵车,早有媒体进场,还有很多人堵在路上。

2016年7月,因欺诈发行及信息披露违法,欣泰电气被中国证监会予以处罚。欣泰电气原董事长暨实际控制人温德乙也被中国证监会给予警告,并处以892万元罚款,并采取终身证券市场禁入措施。

温德乙不服行政处罚决定及市场禁入决定中针对自己的部分,向北京一中院提起行政诉讼。这场诉讼于5月21日开庭。在此之前,欣泰电气作为原告已起诉过证监会。

两案一审判决均驳回原告温德乙的诉讼请求。

开庭当天,温德乙本人却远在辽宁丹东。他并不关心开庭情况,“几乎不可能赢的”“我已经麻木了”。

退市九个月之后的欣泰电气,在相继遭遇人员外流、资金无法周转和诉讼,公司没有好转迹象。温德乙称目前基本处于停工状态,偶尔有一点零星订单,工厂三点就下班。

欣泰电气是A股第一家因欺诈发行遭遇退市的上市公司。就在温德乙再诉证监会的这一周,又有两家公司面临退市。5月22日,上交所发布决定将*ST吉恩(600432.SH)和*ST昆机(600806.SH)股票终止上市。5月24日深交所上市委员会召开首次听证会,就拟作出的*ST烯碳(000511.SZ)股票终止上市决定,现场听取了当事人的申辩意见。听证会后,上市委员会继续召开工作会议,结合听证情况形成审核意见,深交所将据此作出*ST烯碳股票是否终止上市的决定。

欣泰电气被业内人士认为是退市公司的标本。

账上两千万被查封

2017年8月25日,欣泰电气的股价定格每股1.48元,最后一日跌幅3.9%,这是中国A股市场上第一家因欺诈发行而退市的股票。

欣泰电气的A股之旅只有三年多。2012年7月IPO过会,2014年1月拿到批文上市,2015年被证监会立案调查,2016年正式作出处罚,启动强制退市程序。以输变电设备和电网性能优化设备研发、设计、生产和销售为主营业务的欣泰电气,为上市准备了不止三年时间。

2011年,欣泰电气第一次申报IPO被否。证监会认为其在2010年4月收购的辽宁欣泰股份有限公司(以下简称辽宁欣泰)66KV及以上油浸式变压器业务相关资产,收购后该项业务收入大幅下降,同期辽宁欣泰出现经营亏损,对欣泰电气持续盈利能力构成重大不利影响。辽宁欣泰是欣泰电气的控股股东。

温德乙出生农村,却有强大的资本运作能力。欣泰电气由四家国企整合而成,其中一家曾是丹东最大的电力综合服务供应商。

资本运作肇始于1998年12月。

丹东市民政局将丹东整流器厂产权以0元出售给温德乙。始建于1960年的丹东整流器厂为国有小型企业,最初从事机械、电工设备制造。

2000年,丹东输变电设备制造集团有限公司对丹东整流器厂进行增资。完成后,前者成为丹东整流器厂控股股东。作为被温德乙收购的一家集体企业,丹东输变电设备制造集团有限公司。

2003年6月,温德乙联合发起设立辽宁欣泰股份有限公司,通过一系列收购整合成为上市公司的控股公司。

此后,丹东整流器有限公司收购了丹东欣泰电容器有限公司拥有的电容器业务相关资产。欣泰电气收购辽宁欣泰拥有的干式变压器、35kV及以下油浸式变压器和特种变压器相关资产。欣泰电气又受让辽宁欣泰部分土地使用权。

2010年4月,欣泰电气收购辽宁欣泰拥有的66kV及以上油浸式变压器业务相关资产。正是这笔收购,让欣泰电气遭遇第一次IPO折戟。

经过一系列收购整合,上市公司有了独立资产,辽宁欣泰成为上市公司控股股东,温德乙持有辽宁欣泰77.35%的股份,也成为欣泰电气实际控制人。

第一次申报IPO未果,温德乙又继续排队第二次,而这一次申请上市终得偿所愿。温德乙对记者称,上市很开心,一个农村孩子成了上市公司董事长。

可好景不长,证监会经查实认为欣泰电气IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载,上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏,构成欺诈发行,责令其退市。

具体操作是,2011年12月至2013年6月,欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回,在年末、半年末等会计期末冲减应收款项(大部分在下一会计期期初冲回),致使其在向证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。2013年12月至2014年12月,欣泰电气在上市后继续通过外部借款或者伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回。欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用,而年报中未披露该关联交易事项。

对于“欺诈发行”的说法,一直拒不承认的温德乙这样解释:“即便不做也符合上市条件”“我们就是粉饰了现金流……这钱多吗……我们当时不懂”“这对企业是毁灭性的打击”。

2017年4月,在欣泰电气还未退市时,经济观察报记者曾前去探访,工厂已经是零星生产、员工大减和诉讼不断。退市八个月过去,情况更甚。银行、合作方陆续诉讼欣泰电气申请财产保全,目前欣泰电气基本账户等账户都被冻结。

5月22日,温德乙对经济观察报记者称账户上还有两千多万,但被查封了,没有资金用于生产。

而早在去年,其技术人员已流失三分之二左右,大部分离开辽宁南下谋生。经济观察报记者在工厂内看到的也是一副衰败景象。由于没有活干,大部分员工休息在家,工厂里不过零星几人。欣泰电气还在生产的员工工资为2000元,在家休息的工人工资为500元。温德乙依靠应收账款收回来发工资,但收回这件事也不易。

诉讼

几个月过去,工厂生产已不是重头戏,诉讼成为看点。

其中起诉证监会最引人关注。

欣泰电气因不服证监会处罚决定及复议决定,于2017年1月向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2017年5月,北京市第一中级人民法院判决证监会胜诉。欣泰电气不服一审判决,向北京市高级人民法院提出上诉。

2017年12月二审开庭,首次出庭应诉的中央部级单位负责人、证监会主席助理黄炜重申:“欺诈发行是证券市场最为严重的违法行为,严重侵蚀证券市场的运行基础,对此类行为和主体绝不姑息”。这成为首例中央国家机关负责人出庭应诉的案件。二审后欣泰电气依然不服继续上诉。

今年3月26日,北京市高级人民法院就欣泰电气不服证监会行政处罚诉讼案作出终审判决认为,被诉处罚决定和被诉复议决定合法有据,欣泰电气上诉不予支持。

一审二审终审均败诉,温德乙仍然不服。他又以个人名义起诉证监会,此案一审5月21日在北京市第一中级人民法院开庭。

本案的焦点在于“一事不二罚款”原则。行政处罚法第二十四条规定,“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。据此,只要违法行为具有单一性,处罚机关即不得对于当事人给予两次以上罚款的行政处罚。

温德乙主张,证监会没有区分其作为董事长和实际控制人的不同身份,其并未实施过指使发行人欺诈发行的行为,证监会对其分别按照直接负责的主管人员和实际控制人予以处罚,违反了“一事不二罚款”原则。

法院认为,本案中,温德乙个人能够就虚构收回应收款项以及就相关信息披露违法行为等公司重大活动,在未经董事会讨论的情况下基于个人意志进行决策,明显超出其作为董事长的职权范畴。温德乙在实施上述指使行为时,不存在与董事长身份重合的问题,其正是基于其公司实际控制人的地位,以独立于公司的意志指使公司实施了相关违法行为。

在单位违法案件中,对于个人责任的处断,首先应当以个人实施的单个行为作为判断基础,再进一步结合其个人行为能否为单位集合意志所涵盖,综合判断其行为的单一性。本案中,温德乙作为实际控制人所实施的行为,独立于公司集合意志,其应当为实施的数个行为分别承担相应的法律责任。首先,温德乙作为实际控制人和董事长的行为自然可分,实质上是数个行为。其次,温德乙作为实际控制人对公司欺诈发行和违法披露信息所实施的指使行为,不能为公司集合意志所涵盖。

温德乙再次败诉。

上海汉盛律师事务所律师谢杰向记者梳理,其参与代理的欣泰电气商事诉讼有四件,同时其也是欣泰电气、温德乙起诉证监会行政诉讼的代理律师。这四起商事诉讼分别为:兴业证券在北京市第二中级人民法院对欣泰电气等提起的侵权责任内部责任确定之诉,部分投资者在沈阳市中级人民法院对欣泰电气提起的证券市场虚假陈述责任纠纷案,欣泰电气控股股东辽宁欣泰对兴业证券提起的股东派生诉讼,以及辽宁曙光实业有限公司与欣泰电气在辽宁省高级人民法院的股权转让合同纠纷二审案等。

谢杰对记者称,目前欣泰电气涉及的部分案件,属于资本市场中的标杆案件、首例案件,问题复杂、争议很大,非常具有研究价值。

中国证监会在裁定欣泰电气欺诈案时认为,北京市东易律师事务所在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中未勤勉尽责,违反证券法及相关规定,出具含有虚假记载的文件,对东易所责令改正,没收收入所得90万元,并处以180万元罚款。

东易所不服该处罚决定,将证监会起诉至法院。2018年3月,北京一中院公开开庭审理此案。据了解,本案是全国首例涉及律师事务所在申请IPO过程中勤勉义务认定标准的案件,当庭并未宣判。

东易所认为律师事务所不具有对审计报告进行财务核查的义务,东易所依据会计师事务所出具的《审计报告》发表法律意见,符合法律规定和行业惯例,已经尽到了勤勉尽责。东易所在欣泰电气业务中,依法履行了核验、讨论、复核义务。虽然工作底稿确实存在未加盖律师事务所印章、访谈笔录律师未签字等情形,但仅属工作瑕疵,不应予以处罚。

证监会认为,现有证据足以证明东易所未审慎核查和验证相关资料,未按照管理办法及执业规则的要求编制查验计划、对法律意见书进行讨论复核,工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。东易所工作底稿未加盖律所公章、访谈笔录签字严重不规范等,违反管理办法和执业规则的规定。

投资者的赔付

中证中小投资者服务中心(下称投服中心)总经理徐明对经济观察报称,投服中心曾积极准备为欣泰电器案中的广大中小投资者提供支持诉讼,由于兴业证券在此案中实施了先行赔付,使广大中小投资者获得赔偿,使得支持诉讼没有再进行下去。

投服中心隶属于证监会,作为专门服务和保护中小投资者合法权益的机构,已经帮助匹凸匹和康达新材等9家上市公司的中小投资者进行过证券支持诉讼,均取得了较好效果。近期,投服中心诉上海海利生物技术股份有限公司决议效力确认纠纷一案获得首例“股东诉讼”胜诉,意味着在解决反收购条款的合规性问题上,司法层面空白得到弥补。

2016年7月,欣泰电气保荐机构兴业证券已出资5.5亿元设立先行赔付专项基金,用于先行赔付适格投资者的投资损失。这一赔付直接影响了兴业证券的利润。

兴业证券这份先行赔付方案有3个特点:将适格投资者的一级市场新股投资损失和二级市场投资差额损失均纳入赔付范围。不设基准日,赔付涵盖二级市场适格投资者持有欣泰电气股票至退市的退市损失。自愿减半扣减市场风险因素所致损失,并设置60%的最低赔付比例,扩大赔付范围,提升赔付金额。

兴业证券相关负责人对记者称,基金于2017年11月9日终止,根据基金管理人统计,基金存续期间,完成有效申报、与专项赔付基金出资人达成有效和解的适格投资者人数为11727人,占适格投资者总人数的95.16%,对适格投资支付的赔付金额为2.4元,占应赔付总金额的99.46%,前述赔付金额已于2017年8月3日、2017年10月26日支付至适格投资者的证券交易结算资金账户或银行账户。

2017年9月,兴业证券为向其他连带责任人追偿自己先行赔付投资者而支付的超出自己应赔数额的2.27亿元损失,将丹东欣泰电气公司和为其证券发行、上市出具审计报告的北京兴华会计师事务所、东易律师事务所及直接主管人员等26名被告起诉到法院。此案目前还在审理。

新一轮退市潮

欣泰电气的退市并非A股孤例,后者纷至沓来。

2018年5月22日,上交所发布公告称,根据上市委员会的审核意见,决定*ST吉恩(600432.SH)和*ST昆机(600806.SH)股票终止上市。

上交所在答记者问时表示,退市前*ST吉恩和*ST昆机已连续多年亏损,并均先后被本所实施退市风险警示、暂停上市。

*ST吉恩退市主要经历了三个阶段。2016年5月3日,因2014年和2015年连续两年亏损,根据《股票上市规则》,公司股票被实施退市风险警示。2017年5月26日,因连续三年亏损,根据《股票上市规则》,公司股票被实施暂停上市。2018年4月28日,公司披露年报显示2017年度亏损和净资产为负,且被会计师事务所出具保留意见的审计报告。

*ST昆机与此类似,2016年4月1日,因2014年和2015年连续两年亏损,根据《股票上市规则》,公司股票被实施退市风险警示。2017年5月23日,因连续三年亏损,公司股票被实施暂停上市。2018年4月28日,公司披露年报显示2017年度亏损和净资产为负。期间,证监会于2018年2月出具了行政处罚决定书,对公司及相关责任人予以警告、罚款、市场禁入等相关处罚。决定书显示,公司存在虚增利润等违规情况。

2018年5月15日,上交所召开上市委员会审核会议,包括法律、会计等领域资深人士在内的七名参会委员做出了一致表决,同意*ST吉恩、*ST昆机股票终止上市。

5月24日深交所上市委员会召开首次听证会,就拟作出的*ST烯碳股票终止上市决定,现场听取了当事人的申辩意见。因2014年、2015年、2016年连续三个会计年度经审计的净利润为负值,*ST烯碳股票自2017年7月6日起暂停上市。

据悉,听证当事人从公司历史沿革、公司在股票暂停上市期间开展的工作、公司实际控制人发生变更、公司2017年无法表示意见审计报告涉及的事项、公司后续拟采取的措施等方面向听证委员作了阐述,并表示公司已知悉其明确触及《股票上市规则》规定的应终止上市情形,但希望考虑公司实际情况,给予公司一定的整改时间。参与听证的委员对会计师事务所出具无法表示意见审计报告的情况、独立董事对公司2017年年报签署弃权意见的原因、适用的《股票上市规则》规定的应终止上市情形等进行了询问,听证当事人和深交所工作人员作了回应和解释。

听证会后,上市委员会继续召开工作会议,结合听证情况形成审核意见,深交所将据此作出*ST烯碳股票是否终止上市的决定。

北京博睿达鑫投资有限公司总经理汪杰对经济观察报记者称,退市潮才刚刚开始。

股市是经济的晴雨表,退市公司增加反映市场低迷,宏观经济下行阶段裸泳的公司会暴露出来,证监会的处罚力度在加大。两家公司一起退市,体现中国对过去监管和金融创新正在反思。A股上市公司已经突破3000家,与美国数量比较接近,这个数量从世界范围看也是比较合理的。任何一个市场不可能只进不出。上市公司质量参差不齐,不管是因为造假触发退市条件,还是被重组兼并,A股上市公司会在合理数量内清出劣质公司。

来源:经济观察报

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