前不久，在新三板挂牌上市的J公司发布公告称，公司法定代表人李某在无业务往来的情况下，安排公司财务负责人彭某通过他人为公司虚开增值税专用发票，虚开税款金额巨大，J公司及李某、彭某的行为已构成虚开增值税专用发票罪。不仅J公司需要缴纳高额的罚金，法定代表人李某、财务负责人彭某也因此分别被判处5年有期徒刑和4年有期徒刑。

从上市公司发布的公告来看，虚开发票是上市公司常见的涉税违法违规行为，一些上市公司的董事长、财务负责人也因此承担了刑事责任。北京华税律师事务所主任刘天永分析，在上市公司的虚开发票行为中，接受虚开增值税专用发票的情形较多，这主要是因为部分上市公司的上游供应商是增值税小规模纳税人或个人，无法为其开具一般税率的增值税专用发票用于抵扣增值税进项税额。

为此，一些“董监高”可能选择从第三方取得代开的增值税专用发票，以降低企业的税收负担。由于审核疏漏，取得的代开发票与真实交易可能存在偏差，从而导致其构成虚开增值税专用发票。值得注意的是，无论上市公司接受虚开的发票还是对外虚开发票，无论接受或对外虚开的是增值税专用发票还是增值税普通发票，都有可能构成犯罪。

“一般来说，虚开犯罪的刑事责任认定以主观上是否具备虚开的犯罪故意、客观上是否实施了虚开的犯罪行为为准。”刘天永说，如果上市公司“董监高”在知情的情况下，参与甚至策划了虚开发票等违法行为，将会被追究刑事责任。在共同犯罪中，主要责任与次要责任的划分通常受其参与涉税违法行为的主观意愿、参与程度等因素影响。

比如，在J公司的案例中，法定代表人李某主动策划了虚开增值税专用发票，而财务负责人彭某被动执行了李某的决定。从最终的刑事处罚结果来看，李某承担了主要刑事责任，其刑期要高于彭某的刑期。

除了虚开增值税专用发票外，有的上市公司也会虚开增值税普通发票。如果上市公司虚开的发票只是被用于在企业所得税税前扣除，主要策划及参与发票虚开的“董监高”将会被定性为构成虚开发票罪，根据刑法规定，最高可能面临7年有期徒刑的刑罚并处罚金。

实务中，还存在另一种虚开普通发票的情况，即上市公司“董监高”在发生个人开支后，要求服务提供方开具抬头为公司的发票，利用职务之便以餐费、业务招待费、差旅费等名义报销个人开支。

此时，“董监高”可能同时构成虚开发票罪和职务犯罪，法院最终定罪量刑时会择一重罪并从重处罚，通常按照职务犯罪定罪量刑。如果上市公司是国有企业，其“董监高”属于国家工作人员，虚开发票用于报销个人开支的行为可能被定性为贪污罪，最高可被判处无期徒刑甚至是死刑。如果上市公司并非国有企业，虚开发票用于报销个人开支的“董监高”则有可能构成职务侵占罪，最高可被判处无期徒刑。

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